《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》随文解析

2019年7月26日，财政部颁发《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》（财库〔2019〕38号）旨在构建统一开放、竞争有序的政府采购市场体系，促进政府采购领域公平竞争、优化营商环境。结合文件，我有一些想法和思考，述之，请各位朋友雅正。

财库〔2019〕38号

各中央预算单位，各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局），新疆生产建设兵团财政局：

为贯彻落实中央深改委审议通过的《深化政府采购制度改革方案》和《国务院办公厅关于聚焦企业关切进一步推动优化营商环境政策落实的通知》（国办发〔2018〕104号）有关要求，构建统一开放、竞争有序的政府采购市场体系，现就促进政府采购领域公平竞争、优化营商环境相关事项通知如下：

解析：其中《深化政府采购制度改革方案》着力于深化政府采购制度改革要坚持问题导向，强化采购人主体责任，建立集中采购机构竞争机制，改进政府采购代理和评审机制，健全科学高效的采购交易机制，强化政府采购政策功能措施，健全政府采购监督管理机制，加快形成采购主体职责清晰、交易规则科学高效、监管机制健全、政策功能完备、法律制度完善、技术支撑先进的现代政府采购制度。《国务院办公厅关于聚焦企业关切进一步推动优化营商环境政策落实的通知》进一步推动加快形成市场化、法治化、国际化的一流营商环境，是促进高质量发展的重要基础。

党中央着眼于我国改革开放和社会主义现代化建设全局，赋予新时期深化改革开放新的使命，党的十八大以来，政府在新的历史起点上部署推动全面深化改革，既取得很多重大历史性成就，也创造和积累了很多改革的新鲜经验。政府着力推进行政执法透明、规范、合法、公正，不断健全执法制度、规范执法程序、创新执法方式、加强执法监督，全面提高执法效能，推动形成权责统一、权威高效的行政执法体系，切实维护人民群众合法权益。完善市场主体退出制度，对推进供给侧结构性改革、完善优胜劣汰的市场机制、激发市场主体竞争活力、推动经济高质量发展具有重要意义。遵循市场化、法治化原则，坚持约束与激励并举，尊重和保障市场主体自主经营权，有效保护各方合理权益，创新调控、监管、服务方式，合理运用公共政策给予引导和支持，提高市场重组、出清的质量和效率。此次通知进一步促进政府采购领域公平竞争、优化营商环境，主动适应经济发展新常态，强化采购主体责任，积极推进“放管服”改革，不断提高采购质量和服务水平，不断开创适应社会发展、人民根本利益的政府采购工作新局面。

　　一、全面清理政府采购领域妨碍公平竞争的规定和做法

　　各地区、各部门应当严格落实《中华人民共和国政府采购法》等相关法律法规的要求，依法保障各类市场主体平等参与政府采购活动的权利。要全面清理政府采购领域妨碍公平竞争的规定和做法，重点清理和纠正以下问题：

　　（一）以供应商的所有制形式、组织形式或者股权结构，对供应商实施差别待遇或者歧视待遇，对民营企业设置不平等条款，对内资企业和外资企业在中国境内生产的产品、提供的服务区别对待；

解析：依照《公司法》第三条“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”，公司本身具有独立承担民事责任的能力，并不以其所有制、组织形式及股权结构的不同而不同，此条款极大的限制了对供应商自身性质不合理要求，但若供应商为分公司的，考虑到分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担，在具体采购工作中，对其是否具备承担民事责任的能力，总公司是否出具充分的授权文件，以保证其合同履行，需根据不同项目进一步斟酌。

依照《中华人民共和国政府采购法》第十条“政府采购应当采购本国货物、工程和服务”，而本条款仅约束“在中国境内生产”的产品、服务不得区别对待，对原《政府采购法》的规定进行了补充，在“中国境外生产”的产品、服务仍要在《政府采购法》的层面进行限制，不能滥用，具体处置办法遵从《商法》、《经济法》、《反不正当竞争法》及《反倾销法》的相关规定。

（二）除小额零星采购适用的协议供货、定点采购以及财政部另有规定的情形外，通过入围方式设置备选库、名录库、资格库作为参与政府采购活动的资格条件，妨碍供应商进入政府采购市场；

解析：该条款需要进一步说明的是其例外情形，其中小额零星采购单个产品采购量少，单独采购成本高，无法发挥采购规模效益，常规操作中类似生产企业零星采购种类多，采购时间紧张，为保证其采购节约效果及实用性，设定备品备件名录库的情形，政策上仍留有余地。

定点采购，所购商品的来源渠道单一，或属专利、首次制造、合同追加、原有采购项目的后续扩充和发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购等情况。此类项目本身不具备竞争性，缺乏采购的实际条件，也浪费资源。

财政部另有规定的情形外的，例如：《政府和社会资本合作（PPP）咨询机构库管理暂行办法》（财金〔2017〕8号），为规范政府和社会资本合作（PPP）咨询机构库的建立、维护与管理，促进PPP咨询服务信息公开和供需有效对接，推动PPP咨询服务市场规范有序发展，根据《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》（国办发〔2015〕42号）、《财政部关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台运行的通知》（财金〔2015〕166号）而起草，并于2017年5月1日起施行。此《办法》所明确的（PPP）咨询机构库有利于政府宏观政策的推进，符合市场需求，仍在所允许的机构库范围内。

（三）要求供应商在政府采购活动前进行不必要的登记、注册，或者要求设立分支机构，设置或者变相设置进入政府采购市场的障碍；

解析：此类问题在现实中屡见不鲜，部分地区行业主管部门要求提前在当地注册分公司，并以当地的应税劳务缴纳税收，采购人要求提前在当地设立分厂或驻点服务，存在较为普遍的地方保护主义，阻碍了优质供应商进入采购市场，不利于政府宏观调控。考虑到项目实际需求，“政府采购活动后”，为保证正常履约的合理相关要求，是否可以设置，按照法无禁止即可为，法无授权即禁止的原则,在符合公平竞争的前提下，酌情设定

（四）设置或者变相设置供应商规模、成立年限等门槛，限制供应商参与政府采购活动；

解析：在参与层面上，设置供应商规模、成立年限一律禁止，坚决破除各种不合理门槛和限制，营造公平竞争市场环境，进一步减少社会资本市场准入限制，优化营商环境。但在评审层面上，尺度依然要看具体的理解、推行、及执行力度。

（五）要求供应商购买指定软件，作为参加电子化政府采购活动的条件；

解析：那么在供应商为保证参与而必须提交的电子化招投标系统的年费，及采购代理机构转移支付软件商的的采购文件费，均为实质指定的隐性购买行为，是否属于此类情况，我们拭目以待。

（六）不依法及时、有效、完整发布或者提供采购项目信息，妨碍供应商参与政府采购活动；

解析：具体按照《政府采购法》、《政府采购法实施条例》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》、《政府采购非招标采购方式管理办法》、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》、《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》、《政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台信息公开管理暂行办法》等一系列规定具体实施。针对现实中遇到的问题，如项目实施机构应当在中标、成交通知书发出后30日内，与中标、成交社会资本签订经本级人民政府审核同意的PPP项目合同，并将PPP项目合同公告的，实际工作中难以按时完成，采购当事人须进一步细化流程，将后续风险进一步前置，从而保证按期完成有效工作，也需要咨询机构不断完善体系架构，丰富实操经验，为PPP工作的开展保驾护航。

（七）强制要求采购人采用抓阄、摇号等随机方式或者比选方式选择采购代理机构，干预采购人自主选择采购代理机构；

解析：符合深化政府采购制度改革基本导向，强化采购人主体责任，在选择采购代理机构的实际操作中，采购主体可自行委托自行承担责任。需要说明的是2019年8月26日发改委发布了关于印发《工程项目招投标领域营商环境专项整治工作方案》的通知，其中整治内容的第14条“采用抽签、摇号等方式直接确定中标候选人”，可见在中标候选人的确定环节，采用抽签、摇号的方式被视为不履行其主体责任的表现。

（八）设置没有法律法规依据的审批、备案、监管、处罚、收费等事项；

解析：有利于优化营商环境的落地实施，持续提升审批服务质量，提高办事效率进一步简化企业投资审批，进一步压减行政许可等事项，2019年3月底前修订公布新的行政许可事项清单，清单外许可事项一律视作违规审批。国务院审改办在2019年组织各地区、各有关部门清理各类变相审批和许可，对以备案、登记、注册、目录、年检、监制、认定、认证、专项计划等形式变相设置审批的违规行为进行整治，加快制定政务服务事项清单和推进政务服务标准化，进一步减轻企业税费负担，降低企业生产经营成本，创造良好的营商环境。

（九）除《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十八条规定的情形外，要求采购人采用随机方式确定中标、成交供应商；

解析：《办法》所明确的情形“采购人应当自收到评标报告之日起5个工作日内，在评标报告确定的中标候选人名单中按顺序确定中标人。中标候选人并列的，由采购人或者采购人委托评标委员会按照招标文件规定的方式确定中标人；招标文件未规定的，采取随机抽取的方式确定。”，仅对中标候选人并列且招标文件未规定如何确定时，进行随机抽取。除此外一律不得随机抽取

（十）违反法律法规相关规定的其他妨碍公平竞争的情形。

解析：如相关法律法规所明示的以不当理由排斥潜在投标人的情形，围标串标情形，采购程序未依法进行等

　　各地区、各部门要抓紧清理政府采购领域妨碍公平竞争的规定和做法，有关清理结果要及时向社会公开，并于2019年10月31日前报送财政部。

　　二、严格执行公平竞争审查制度

　　各地区、各部门制定涉及市场主体的政府采购制度办法，要严格执行公平竞争审查制度，充分听取市场主体和相关行业协会商会意见，评估对市场竞争的影响，防止出现排除、限制市场竞争问题。重点审查制度办法是否设置不合理和歧视性的准入条件排斥潜在供应商参与政府采购活动，是否设置没有法律法规依据的行政审批或者具有审批性质的备案，是否违规给予特定供应商优惠待遇等。经审查认为不具有排除、限制竞争效果的，可以颁布实施；具有排除、限制竞争效果的，应当不予出台或者调整至符合相关要求后出台；未经公平竞争审查的，不得出台。

在政府采购相关制度办法实施过程中，应当定期或者适时评估其对全国统一市场和公平竞争的影响，对妨碍统一市场和公平竞争的，要及时修改完善或者予以废止。

解析：宏观调控与制度审查结合，有效保证国家宏观政策的适应性实施，在事前审查阶段充分听取市场主体和相关行业协会商会意见，促进市场经济的有序进行，为避免实施过左，经审查认为不具有排除、限制竞争效果的，可以颁布实施，留有余地，但未经公平竞争审查的制度办法，不得出台。实施阶段跟踪实施效果，及时修正，以最终创造统一市场和公平竞争环境为导向。

　　三、加强政府采购执行管理

优化采购活动办事程序。对于供应商法人代表已经出具委托书的，不得要求供应商法人代表亲自领购采购文件或者到场参加开标、谈判等。对于采购人、采购代理机构可以通过互联网或者相关信息系统查询的信息，不得要求供应商提供。除必要的原件核对外，对于供应商能够在线提供的材料，不得要求供应商同时提供纸质材料。对于供应商依照规定提交各类声明函、承诺函的，不得要求其再提供有关部门出具的相关证明文件。

解析：明确规定了供应商法人在授权的情况下，不得强制要求其到场。

关于企业基本信息、信用情况、违法违规记录等有关情况，可以通过互联网查询，不要求供应商提供，但现实中，例如信用中国信誉记录等内容，因评标过程实际仅能按投标文件具体内容评审，不能超出其投标文件本身，若不能在投标文件中提供，操作阶段须进一步与监管部门明确，信息查询的在哪一流程，是评标现场查询还是评标前查询后经主管部门认可提交评委会。

必要的审核原件，仅能为保证投标文件本身的合法性，所组成资料的真实性前提下进行要求，且为补充，方不触及所规定的底线。

对声明函、承诺函，不得要求有关部门出具的相关证明文件，加强供应商自身信用体系建设，推进市场有序竞争，提高营商环境自净力。

　　细化采购活动执行要求。采购人允许采用分包方式履行合同的，应当在采购文件中明确可以分包履行的具体内容、金额或者比例。采购人、采购代理机构对投标（响应）文件的格式、形式要求应当简化明确，不得因装订、纸张、文件排序等非实质性的格式、形式问题限制和影响供应商投标（响应）。实现电子化采购的，采购人、采购代理机构应当向供应商免费提供电子采购文件；暂未实现电子化采购的，鼓励采购人、采购代理机构向供应商免费提供纸质采购文件。

规范保证金收取和退还。采购人、采购代理机构应当允许供应商自主选择以支票、汇票、本票、保函等非现金形式缴纳或提交保证金。收取投标（响应）保证金的，采购人、采购代理机构约定的到账（保函提交）截止时间应当与投标（响应）截止时间一致，并按照规定及时退还供应商。收取履约保证金的，应当在采购合同中约定履约保证金退还的方式、时间、条件和不予退还的情形，明确逾期退还履约保证金的违约责任。采购人、采购代理机构不得收取没有法律法规依据的保证金。

解析：需进一步说明的是，在实际操作中，在提交保证金的类型上，若存在有其他兑付前提的担保，需慎用，如可转移的商业承兑汇票，存在明确的承兑时限和条件要求，不适用保证金的实际担保条件。故采购文件中应明确担保可接受且为供应商人提交保证金的常规方式，并由供应商自主选择其一，而不能完全由供应商选择。

　　及时支付采购资金。政府采购合同应当约定资金支付的方式、时间和条件，明确逾期支付资金的违约责任。对于满足合同约定支付条件的，采购人应当自收到发票后30日内将资金支付到合同约定的供应商账户，不得以机构变动、人员更替、政策调整等为由延迟付款，不得将采购文件和合同中未规定的义务作为向供应商付款的条件。

完善对供应商的利益损害赔偿和补偿机制。采购人和供应商应当在政府采购合同中明确约定双方的违约责任。对于因采购人原因导致变更、中止或者终止政府采购合同的，采购人应当依照合同约定对供应商受到的损失予以赔偿或者补偿。

解析：针对PPP项目，《PPP项目合同指南试行》及《政府和社会资本合作项目通用合同指南》已明确对于社会资本相关补偿机制及定性规定，在PPP项目的具体采购中，结合具体项目性质，应进一步完善补偿细则，合同中需明确得以实施的补偿条款，在鼓励社会资本在确保公共利益的前提下，降低项目运作成本、提高资源配置效率、获取合理投资回报。引入并激发社会资本和市场机制，促进重点领域建设，增加公共产品有效供给，提高公共资源配置效率。

　　四、加快推进电子化政府采购

　　推进采购项目电子化实施。要加快完善电子化政府采购平台的网上交易功能，实现在线发布采购公告、提供采购文件、提交投标（响应）文件，实行电子开标、电子评审。逐步建立电子化政府采购平台与财政业务、采购单位内部管理等信息系统的衔接，完善和优化合同签订、履约验收、信用评价、用户反馈、提交发票、资金支付等线上流程。

加快实施“互联网+政府采购”行动。积极推进电子化政府采购平台和电子卖场建设，建立健全统一的技术标准和数据规范，逐步实现全国范围内的互联互通，推动与公共资源交易平台数据共享，提升供应商参与政府采购活动的便利程度。

解析：国务院2015年出台的《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》和财政部《2016年政府采购工作要点》，均为快速推动电子化政府采购进程指明了方向。随着我国互联网、电子商务蓬勃发展，商品采购销售日益扁平化，一些大型电商平台的大宗采购和产业供应链服务体系逐步形成，大数据技术在电子商务活动中得到广泛应用，流通效率不断提高，商品价格日益透明化，采购效率和成本不断优化。推进电子化政府采购，进一步发挥大数据技术辅助决策作用，提升政府采购决策水平。加强与大数据对接，完善、监管手段。加快供应商诚信体系大数据建设，有利于识别、防范、避免供应商围标、串标和欺诈等行为。

　　五、进一步提升政府采购透明度

加强政府采购透明度建设。完善政府采购信息发布平台服务功能。中国政府采购网及地方分网等政府采购信息发布平台应当提供便捷、免费的在线检索服务，向市场主体无偿提供所有依法公开的政府采购信息。推进开标活动对外公开，在保证正常开标秩序的前提下，允许除投标人及其代表之外的其他人员观摩开标活动。

推进采购意向公开。采购意向包括主要采购项目、采购内容及需求概况、预算金额、预计采购时间等。为便于供应商提前了解采购信息，各地区、各部门应当创造条件积极推进采购意向公开（涉密信息除外）。自2020年起，选择部分中央部门和地方开展公开采购意向试点。在试点基础上，逐步实现各级预算单位采购意向公开。

解析：在政府监管“双随机、一公开”的基础上，创新市场监管方式、创新工作方法，为有效落实党中央、国务院简政放权、放管结合、优化服务改革的战略部署提供重要支撑，在有效监管层面下，推动优化营商环境政策落实。

　　六、完善政府采购质疑投诉和行政裁决机制

　　畅通供应商质疑投诉渠道。研究建立与“互联网+政府采购”相适应的快速裁决通道，为供应商提供标准统一、高效便捷的维权服务。对供应商提出的质疑和投诉，采购人、采购代理机构和各级财政部门应当依法及时答复和处理。完善质疑答复内部控制制度，有条件的采购人和集中采购机构应当实现政府采购质疑答复岗位与操作执行岗位相分离，进一步健全政府采购质疑投诉处理机制。

依法依规实施行政处罚。各级财政部门实施政府采购行政处罚，应当依法保障当事人的告知权、陈述权、申辩权、听证权等，保证程序合法。坚持处罚和教育相结合的原则，正确适用和区分从轻处罚、减轻处罚和不予处罚情形，作出的行政处罚应与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

解析：强调供求双方平等主体地位，保障当事人自身合法权益，有效杜绝政府采购的违规违纪事件的发生，提高政府机构服务效率。但值得警示的是，当事人权限滥用有可能导致市场恶意竞争，当进一步明确权利行使的约束条件及惩罚措施。

　　各地区、各部门要充分认识维护政府采购公平竞争市场秩序、优化政府采购营商环境的重要意义，加强组织领导，明确工作责任，周密安排部署，强化监督检查，确保各项要求落实到位。

本通知自2019年9月1日起施行。

                   财  政  部

                 2019年7月26日

解析：另2019年8月26日发展改革委等八部门印发了《工程项目招投标领域营商环境专项整治工作方案》，通过深入开展工程项目招投标领域营商环境专项整治，消除招投标过程中对不同所有制企业特别是民营企业、外资企业设置的各类不合理限制和壁垒，促进招标人依法履行招标采购主体责任，依法规范招标代理机构和评标专家行为，督促各级招投标行政监督部门依法履行监管职责，切实有效解决招投标活动中市场主体反映强烈的突出问题，保障不同所有制企业公平参与市场竞争。该工作方案与本通知一起在国家战略下进一步推动优化营商环境政策落实，同时也是全国深化“放管服”改革的重要举措，可见党和政府坚定全面深化改革的决心与务实重行确保改革实效的毅力。